Il Seicento è usualmente ricordato, in Europa, come il secolo dell’assolutismo monarchico, della rivoluzione scientifica e del barocco nell’arte e nella letteratura. Accanto a queste importanti novità sul piano politico, scientifico ed artistico, vanno menzionate le tensioni diplomatiche tra gli Stati europei sorte proprio a cavallo tra i secoli XVI e XVII. In particolare, in seguito alla morte dei due sovrani che nel corso del Cinquecento avevano fortemente condizionato la storia del vecchio continente, ossia la regina d’Inghilterra Elisabetta I e il re Filippo II di Spagna, scoppiarono, durante la prima metà del Seicento, le spinte reazionarie da parte dei popoli che erano ancora sottoposti al diretto dominio delle tre maggiori potenze europee, quali Spagna, Francia e Inghilterra. Conseguentemente, si inasprirono anche i rapporti tra le summenzionate potenze, in quanto le stesse iniziarono a contendersi il controllo del territorio in Europa.
In questo clima di forte tensione politica tra gli Stati europei, al quale vanno aggiunti sanguinosi conflitti religiosi, crisi economiche e tragiche epidemie, l’Italia versava in una posizione del tutto marginale. Era divisa in una moltitudine di Stati, quasi tutti sottoposti all’egemonia della Spagna, che governava direttamente la Lombardia, i regni di Napoli, Sicilia e Sardegna, e controllava indirettamente gli altri Stati della penisola, esclusi il Ducato di Savoia, la Repubblica di Venezia e lo Stato della Chiesa.
Proprio prendendo spunto dalla conformazione geopolitica della penisola italiana, si può cogliere la principale particolarità del diritto seicentesco. Esso ricalcava, in buona sostanza, il sistema giuridico medievale, caratterizzato dalla stratificazione di molteplici fonti normative assai eterogenee tra loro, quali consuetudini locali, statuti comunali e corporativi, decisioni dei tribunali, editti dei sovrani, leggi feudali, opinioni dottrinali, interpretazioni giurisprudenziali.[1] Dunque vi era perfetta simmetria tra frammentazione politico-istituzionale e frammentazione giuridica: simmetria questa che comportava inevitabilmente un malfunzionamento sia del sistema governativo e amministrativo sia del sistema giudiziario.
In questa compagine di forte instabilità e particolarismo giuridico, l’unico strumento che ispirava certezza e che, pertanto, aveva assunto le vesti di magna carta per i giuristi dell’epoca era il diritto comune, di derivazione romana e canonica, nettamente distinto dallo ius proprium dei singoli ordinamenti. Esso era considerato, nell’Europa centrale, una fonte sussidiaria alla quale appellarsi in caso di lacune o conflitti tra norme particolari, visto che la stratificazione capillare delle fonti del diritto era una peculiarità non solo italiana, ma propria di tutti gli Stati europei.
Il diritto comune, dunque, sia nella penisola italiana che nel resto d’Europa aveva assunto un ruolo preminente nel sistema delle fonti giuridiche perché appariva caratterizzato da principi generali e da categorie astratte capaci di comprendere tutti i fatti dell’esperienza umana. Esso, pur laddove era stato solo parzialmente recepito, o addirittura rifiutato dalle autorità e dalla popolazione in quanto elemento estraneo alla tradizione locale, comunque «costituiva la base dell’insegnamento della giurisprudenza nonché un punto di riferimento e un termine di paragone ineliminabile del quale i giuristi dovevano tenere conto[2]». Infatti, per alcuni storici del diritto, tra i quali figurano Francesco Calasso e Guido Astuti, lo ius commune va inteso come «il diritto della giurisprudenza o dei giuristi, ossia una complessa ed analitica elaborazione da parte degli interpreti sulla grande ed inesauribile miniera del diritto romano[3]».
Come si è accennato precedentemente, il diritto comune non è da considerare come mera riesumazione del diritto romano, in particolare del Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, quanto piuttosto il frutto della combinazione e contaminazione tra diritto romano e diritto canonico. Ciò deriva dal fatto che l’uno e l’altro diritto apparivano, nel Medioevo, come due ordinamenti pari ordinati che si integravano reciprocamente, come due aspetti della medesima realtà: da una lato, la Chiesa cattolica dominava la vita religiosa e, dall’altro, l’ombra dell’Impero Romano si allungava sugli antichi confini territoriali a tutelare i frammenti di una comune tradizione politica. Quindi il diritto comune, in quanto espressione di una cultura unitaria sul piano politico, giuridico ed etico-religioso, era connotato inevitabilmente da elementi di diritto romano e di diritto canonico.
Il quadro appena tracciato ci permette di giungere a tale conclusione: in Italia, così come nel resto d’Europa, nel corso del Seicento, la società risultava basata sull’autonomismo degli ordinamenti giuridici che generava estremo disordine e perenne incertezza del diritto, spesso causa di profonde e gravi ingiustizie. E in questa compagine eterogenea e frammentata, si inserisce come antidoto «il diritto comune, considerato la legge per antonomasia, la fonte di ogni sapere giuridico, la ratio scripta cui attingere soluzioni concrete e indispensabile strumento per padroneggiare il ragionamento giuridico[4]». Pertanto, nel XVII secolo, il diritto comune, nella sua derivazione dal diritto romano, in particolare dalla sistemazione giustinianea, e da quello canonico, costituiva il fondamento del sistema giuridico europeo in virtù della sua perfezione tecnica rispetto alle innumerevoli lacune ed imperfezioni dello ius proprium di ciascuno Stato.
L’interpretazione e l’applicazione dello ius commune si diffuse, a partire dal XII secolo, ad opera dei doctores della Scuola di Bologna. Questi ultimi non si limitarono a riproporre le espressioni e le forme del diritto antico, ma «cercarono di chiarire quanto appariva oscuro, di conciliare quanto appariva contraddittorio e di mostrare come antichi concetti potessero essere ancora utilizzati ed applicati nella società in cui vivevano[5]». Inevitabilmente, i giuristi, in quanto tecnici del diritto, erano destinati a ricoprire un ruolo importantissimo all’interno del sistema. Ad essi, infatti, competeva individuare non solo la disciplina da applicare ai singoli casi ma, prima ancora, stabilire le regole dell’interpretazione, coordinando gerarchicamente tra loro le fonti poiché non vi erano riferimenti precisi sulla prevalenza dell’una sull’altra fonte. In tal modo, essi avevano limitato o amplificato il diritto romano a proprio piacimento, facendone così un diritto sostanzialmente nuovo. E, molto probabilmente, fu proprio l’enorme potere che i doctores della legge avevano acquisito nel corso dei secoli, attraverso la produzione di communis opinio in consulendo et in iudicando, a mettere in crisi il sistema del diritto comune. Infatti, verso la fine del Seicento, per limitare il potere dei tecnici del diritto che avevano assunto da tempo il ruolo di governanti di fatto in quanto gestivano ormai senza alcun controllo l’ordinamento, si diffuse ad opera della Scuola culta francese un’aspra critica avverso i capisaldi del sistema giuridico fondato sul diritto comune.
Per gli storici del diritto fu proprio la dura contestazione del diritto comune, risalente alla fine del Seicento, a gettare le basi per una completa risistemazione del diritto in Europa. Si diffuse, infatti, in tutti i territori dell’Europa centrale, in cui lo ius commune era considerato fonte giuridica gerarchicamente superiore alle altre, l’idea di conseguire una radicale riorganizzazione e semplificazione del diritto, per arrivare poi alla codificazione considerata come necessario strumento per fondare un nuovo sistema e soddisfare, così, un’esigenza non soltanto dottrinale ma anche politica e civile.
L’analisi condotta sin qui permette di cogliere le profonde ed evidenti divergenze tra la cultura giuridica secentesca in Italia e, più in generale, in Europa, rispetto al mondo del diritto attuale.
Innanzitutto, il diritto comune era, come Giuseppe Calasso e Francesco Ermini sostenevano negli anni Trenta del Novecento, un diritto universale la cui universalità sarebbe stata propiziata dall’universalità delle Istituzioni di provenienza, ossia dall’Impero Romano e dalla Chiesa Cattolica[6].
Accanto al carattere dell’universalità si aggiungeva quello della spiritualità, in quanto i doctores avevano combinato il diritto romano giustinianeo con il diritto canonico, anch’esso ignaro di sbarramenti e di frontiere, e ciò attribuì un forte potenziale ideologico al concetto di diritto comune che lo intesseva di valori morali, quali l’aequitas, e lo elevava a fatto spirituale.
Nulla di tutto ciò è attualmente presente nei diritti nazionali europei. Ponendo l’attenzione sull’ordinamento giuridico italiano, vanno richiamati alcuni principi fondamentali della Costituzione: l’art. 1, comma 2, recita che il diritto nazionale, intriso di principi, norme, pronunce giurisprudenziali delle Corti Superiori è limitato ai confini nazionali («la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti stabiliti dalla Costituzione»); mentre l’art. 7 statuisce la laicità e la separazione tra potere temporale e potere spirituale («lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani»).
Altra difformità con i diritti nazionali dell’Europa centrale è rappresentata dal carattere giurisprudenziale dello ius commune. Si è, infatti, precedentemente affermato che il diritto comune, in quanto rielaborazione del diritto romano e del diritto canonico, era appannaggio dei giuristi i quali interpretavano ed applicavano arbitrariamente alcuni principi del diritto antico per riadattarlo alla società in cui vivevano. Attualmente, nonostante sia in atto ormai da tempo una discussione su entro che limiti la giurisprudenza possa essere considerata una vera e propria fonte del diritto[7], l’ordinamento giuridico italiano e quello degli Stati europei centrali sono ancora da classificare come ordinamenti di Civil Law, e cioè fondati sulla lex scripta emanata dai detentori del potere legislativo e non giurisdizionale.
Alla luce di tali considerazioni, non si può negare che l’esperienza storica dello ius commune sia ormai conclusa perché nulla di quel che era il diritto in Europa nei secoli fra il XII e il XVIII è rimasto negli ordinamenti nazionali. Tuttavia, le linee portanti di quel sistema giuridico, al quale va riconosciuto il merito di aver generato un’area culturalmente uniforme, hanno impresso al diritto europeo alcune delle caratteristiche che oggi differenziano l’area continentale da altre aree giuridiche, quali quella anglo-americana e quelle asiatiche. Infatti lo studio del diritto europeo, inteso come diritto dell’Unione Europea, non può oggi prescindere dall’analisi e dalla conoscenza del diritto comune in quanto ritenuto quest’ultimo, da buona parte degli storici del diritto, il precursore del diritto sovranazionale.
Dott.ssa Coda Mariangela
Scuola di Specializzazione delle Professioni Legali LUMSA
[1] FASOLINO FRANCESCO, Il diritto romano nella cultura giuridica italiana del XVIII secolo, in Teoria e storia del diritto privato, articolo pubblicato nel 2008, Vol. 1, pag. 1.
[2] M.R. DI SIMONE, Diritto, in L’Illuminismo: dizionario storico, Bari 1997, pag. 138.
[3] ADRIANA CAMPITELLI, Europeenses: presupposti storici e genesi del diritto comune, Cacucci Editore, Bari 2010, pag. 29.
[4] FASOLINO FRANCESCO, Ibidem, pag. 4.
[5] ADRIANA CAMPITELLI, Ibidem, pag. 19.
[6] ENNIO CORTESE, Ius Commune/Iura Commune, in Federiciana, pubblicato nel 2005, https://www.treccani.it/enciclopedia/ius-commune-iura-communia_%28Federiciana%29/
[7] FRANCESCO VIGANÒ, Il diritto giurisprudenziale nella prospettiva della Corte Europea, pubblicato nel 2018, https://www.sistemapenale.it/it/articolo/vigano-diritto-giurisprudenziale-corte-costituzionale
