La politica criminale degli ultimi decenni, sulla scorta degli indirizzi politici e delle situazioni fattuali che si sono succedute, mostra una costante oscillazione tra interventi legislativi securitari da un lato e apunitivi dall’altro.
Si assiste così all’introduzione di nuove fattispecie incriminatrici, all’aggravamento di pene di reati già esistenti nonché alla riduzione della discrezionalità giudiziale e, parimenti, si realizza una riduzione dell’area del penalmente rilevante ad opera di interventi di depenalizzazione, all’estensione dei casi di perseguibilità a querela in luogo della procedibilità d’ufficio e all’introduzione di cause di non punibilità o di estinzione del reato.
Nelle intenzioni del legislatore l’ampliamento del penalmente rilevante o l’aggravamento di fattispecie già esistenti sarebbe volto a garantire la sicurezza sociale o la tutela di alcune categorie di consociati: la finalità sottesa a siffatti interventi normativi la si ricava già dalla qualifica che spesso accompagna la legge, la quale viene denominata con una terminologia che anticipa gli scopi quale “decreto sicurezza” o anche “pacchetto sicurezza”.
Il contenuto di tali interventi normativi consente di cogliere una somiglianza tra la politica punitiva contemporanea e una concezione del diritto penale per la quale solo la paura della pena garantisce l’ordine sociale, come teorizzato da Thomas Hobbes nell’ambito della più ampia speculazione sulla necessità politica di un potere assoluto.
Thomas Hobbes, filosofo della seconda metà del diciassettesimo secolo, espone nell’opera Leviatano la propria concezione dello Stato e del diritto.
L’autore ipotizza che, prima della nascita dello Stato come oggi lo intendiamo, gli uomini vivessero in un c.d. stato di natura, una condizione umana di completa libertà, priva di leggi o restrizioni, e governata dalla legge del più forte.
Gli uomini – che secondo Hobbes sono per natura malvagi ed aggressivi – vivevano imponendo il proprio dominio gli uni sugli altri attraverso l’uso della violenza: lo stato di natura è ben rappresentato dai brocardi “homo homini lupus” (“l’uomo è lupo per l’altro uomo”) e “bellum omnium contra omnes” (“la guerra di tutti contro tutti”).
Così, il costante timore di morire portava gli uomini a sottoscrivere il c.d. contratto sociale, con il quale gli stessi rinunciavano alla propria libertà e ai propri diritti e li cedevano ad un “baricentro invisibile”.
Hobbes definisce questo centro di potere come Leviatano, recuperando simbolicamente la figura biblica di una creatura marina gigantesca e mostruosa[1].
Il filosofo non fornisce spiegazioni sul significato di tale metafora ma alcuni autori lo indicheranno come un tiranno o un monarca.
Ciò, probabilmente, perché l’autore del Leviatano ritiene che il potere politico debba essere necessariamente indivisibile, irrevocabile e assoluto.
Secondo Hobbes, e al contrario di ciò che teorizzava Montesquieu, posto che l’uomo è aggressivo ed egoista per natura, tale resta anche se inserito all’interno della società e, quindi, nonostante il contratto sociale.
Pertanto, se il potere venisse sciolto per creare più centri di potere, ognuno cercherebbe di prevaricare sull’altro con il rischio di ricadere nel caos dello stato di natura.
Ecco la teorizzazione di un centro di potere forte e assoluto come il mostro acquatico: l’autorità dovrà avere «tanta forza e potere da poter disciplinare, con il terrore, la volontà di tutti in vista della pace».
Così come la paura di morire è la ragione che ha determinato il nascere della società, ora – che c’è lo Stato – è la stessa paura delle sanzioni penale a garantire che gli uomini non ricadano nello stato di natura[2].
L’esigenza di mantenere l’ordine sociale ha ispirato anche la legislazione “di sicurezza” prodotta dal nostro ordinamento nel corso dell’ultimo decennio e, come teorizzato da Hobbes, diverse misure a tutela del rispetto delle regole sono state orientate a contrastare la disobbedienza con la minaccia di una pena severa.
Si possono ripercorrere alcune delle leggi di matrice securitaria/punitiva che si sono succedute negli anni.
Così il decreto sicurezza del 2008[3] mirava a contrastare, tra l’altro, i pericoli relativi alla immigrazione extracomunitaria ed ecco che introduceva all’art. 61 co 1 n. 11 bis cp, la circostanza aggravante della clandestinità che veniva, poi, dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale[4] nel 2010.
Il pacchetto sicurezza del 2009[5] finalizzato, invece, alla tutela delle c.d. categorie deboli quali i minori e le donne: introduceva, ad esempio, il reato di atti persecutori di cui all’art. 612 bis cp.
Ancora, la legge 23 marzo 2016 n. 41, al fine di contrastare i rischi derivanti dalla circolazione stradale, introduceva il reato di omicidio stradale ex art. 589 bis cp e di lesioni stradali ai sensi dell’art. 590 bis cp.
Nel 2018[6] il legislatore introduceva un nuovo decreto sicurezza volto, tra l’altro, alla tutela della sicurezza urbana e, in particolare, al contrasto all’immigrazione. Veniva così introdotta la contravvenzione di esercizio molesto dell’accattonaggio ex art. 669 bis cp e, veniva innalzato il periodo massimo di detenzione a diciotto mesi all’interno dei “centri di identificazione ed espulsione” (CIE) e, in generale, modificate in peius le discipline relative alla richiesta di asilo e alla protezione umanitaria degli immigrati. Le finalità di tale normativa vengono perseguite anche con un decreto sicurezza bis dello stesso anno[7].
Da ultimo, la l. 26 aprile 2019 n. 36, con il fine di tutelare le vittime dei furti in abitazione,modificava l’istituto della legittima difesa introducendo delle presunzioni assolute sulle quali ci sono dubbi di costituzionalità.
Questa breve ed esemplificativa disamina degli interventi legislativi che, nel corso degli anni, hanno ampliato l’area del penalmente rilevante offre lo spunto per affrontare la questione relativa alla funzione della pena nel nostro Ordinamento.
E’ opportuno osservare che il frequente richiamo alla normativa “di sicurezza” induce a ritenere la prevalenza della funzione retributiva su quella rieducativa della pena.
Sappiamo che già nel 1990[8] la Corte Costituzionale accoglieva definitivamente il principio della polifunzionalità della pena elaborato negli anni ‘60 dal giurista Giuliano Vassalli.
La pena è afflittiva per natura e, per questo, la sua funzione primaria è retributiva, vale a dire che la risposta sanzionatoria compensa il male provocato. A questa si aggiunge una funzione di prevenzione generale intesa come intimidazione nei confronti della collettività e come “orientamento culturale” per gli stessi[9]. Infine, si attribuisce alla pena un funzione di prevenzione speciale che, tra i plurimi significati, ricomprende l’idea della rieducazione della pena.
In particolare, l’art. 27 co 3 Cost dispone che «le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato».
“Rieducare” significa che “l’effetto deterrente nei confronti dei consociati non potrà essere indiscriminato, come in uno Stato autoritario: si dovranno evitare pene […] che siano tanto severe da non poter essere sentite come giuste dal loro destinatario, così che risulti preclusa la disponibilità del condannato ad accettare qualsiasi forma di aiuto in vista del suo inserimento nella società”[10].
Tra i corollari del principio rieducativo, il principio di proporzione – riconosciuto anche a livello europeo dall’art. 49 co 3 della Carta di Nizza – postula la proporzionalità tra la pena astrattamente irrogabile e l’offesa al bene tutelato. Tale principio rende illegittime le “incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all’individuo (ai suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest’ultima con la tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni”[11].
Ancora, il principio di sussidiarietà postula che la pena funge quale extrema ratio: la stessa deve essere utilizzata solo quando nessun altro strumento è idoneo ad assicurare la tutela di un bene giuridico[12].
Di regola, la legislazione “di sicurezza” non contrasta con la finalità rieducativa della pena e con i suoi corollari.
Vediamo, quindi, che il reato di atti persecutori ex art. 162 bis cp, ancorché non codificata, era una fattispecie già nota alla giurisprudenza, sussunta in varie fattispecie del codice penale, come la minaccia ex art. 612 cp o le percosse ex art. 581 cp o, ancora, la violenza privata ex art. 610 cp. Mancando, tuttavia, una incriminazione unitaria, le pene risultavano di fatto eccessivamente blande rispetto all’offesa subita dalla vittima; di qui, l’esigenza accolta dal legislatore dell’introduzione di una autonoma fattispecie di reato di stalking.
La Corte Costituzionale[13], chiamata a verificare se tale norma rispondesse ai principi di tassatività e determinatezza, la dichiarava coerente ai suddetti principi in quanto gli elementi in essa contenuti sono suscettibili di un riscontro oggettivo e fattuale.
Tuttavia, in certi casi, la stessa Corte Costituzionale censura (o rischia di censurare) gli interventi legislativi punitivi.
Così, la circostanza aggravante della clandestinità di cui all’art. 61, co 1, n. 11 bis cp è stata dichiarata incostituzionale per contrasto con il principio di uguaglianza ex art. 3 Cost e con il principio di offensività ex art. 25, co 2 Cost poiché si applicava, discriminandoli, ai soli stranieri extra comunitari e non anche agli stranieri comunitari, punendo un soggetto per il proprio status e non per le condotte dallo stesso tenute.
Ancora, la c.d. legittima difesa domiciliare ex art. 52 commi 2 e 4 cp, così come riformata nel 2019, pone dubbi di legittimità costituzionale in quanto priva il giudice della propria discrezionalità sulla valutazione della sussistenza o meno nel caso concreto di taluni elementi essenziali della fattispecie.
Quale che sia il principio costituzionale che la normativa di sicurezza vìola, è certo che se un soggetto avverte la pena come ingiusta, lo stesso non intraprenderà favorevolmente un percorso rieducativo volto al suo reinserimento nella società.
Il principio rieducativo della pena non può, per reprimere situazioni di pericolo, soccombere di fronte alla funzione retributiva della pena che, in quanto tale, è già di per sé punitiva.
Giorgia Paolinelli
Avvocato. Specializzata presso la “Scuola di specializzazione per le Professioni Legali” LUMSA
[1]Bibbia, Giobbe, 40- 41
[2] Sesta L.,T. Hobbes, La paura e la politica, su Sfero, in Pillole di filosofia, 18 aprile 2020
[3] D.l. 23 maggio 2008, n. 92 convertito nella l. 24 luglio 2008, n. 125
[4] Sentenza 5-8 luglio 2010, n. 249
[5] L. 15 luglio 2009, n. 94
[6] D.l. 4 ottobre 2018 n. 113 convertito con modificazioni in l. 1 dicembre 2018 n. 132
[7]D.l. 14 giugno 2019, n. 53 convertito con modificazioni dalla L. 8 agosto 2019, n. 77
[8]Corte Cost., 26 giugno-2 luglio 1990, n. 313
[9]Fiandaca G., Musco G., Diritto penale, parte generale, settima edizione, Zanichelli editore, 2017 – 2018, p. 732
[10]Marinucci G., Dolcini E., Gatta G.L., Manuale di diritto penale, parte generale, nona edizione, Giuffrè Francis Lefebvre, 2020, p. 12
[11]Corte Cost., n. 409/1989, Corte Cost., n. 341/1994, Corte Cost. n. 236/2016
[12]Marinucci G., Dolcini E., Gatta G.L., Manuale di diritto penale, parte generale, nona edizione, Giuffrè Francis Lefebvre, 2020, p. 14
[13]Corte Cost. 11 giugno 2014 n. 172
